Центр політико-правових реформ дав свої висновки до законопроекту Президента України Володимира Зеленського № 2598 «Про внесення змін до Конституції України (щодо децентралізації влади)».

Про це пише експерт з питань конституційного та адміністративного права Ігор Коліушко.

Висновок перший. Законопроект загалом відповідає поставленим завданням і приводить конституційне регулювання адміністративно-територіального устрою України, місцевого самоврядування та територіальної організації виконавчої влади до цілей визначених Концепцією реформування місцевого самоврядування та територіальної організації влади, затвердженої Кабінетом Міністрів України 01.04.2014 року. Проте посилання на дану Концепцію в пояснювальній записці до Законопроекту відсутнє.

Висновок другий. Проект не був оприлюднений і представлений для обговорення громадськості до внесення його Президентом у Верховну Раду.  Очевидно, через це в Законопроекті містяться недоліки юридичної техніки, зокрема неоднозначні за своїм змістом та незрозумілі за призначенням норми.

Висновок третій. Назва законопроекту «щодо децентралізації влади» не зовсім коректна. Даними змінами створюються лише умови для децентралізації. Власне децентралізація має здійснюватися подальшими законами та їх виконанням. Тому краще і точніше назвати Законопроект згідно з назвою Концепції, на реалізацію якої він готувався і ухвалюватиметься – «щодо реформування місцевого самоврядування та територіальної організації влади».

Висновок четвертий. Законопроект вносить до пункту 16 статті 92 зміни, які означають, що виключно законами визначається адміністративно-територіальний устрій і правовий статус адміністративно-територіальних одиниць. Це правильна норма, але незрозуміло, чому вона вноситься в пункт 16, а не в пункт 13, який встановлює, що виключно законами визначається територіальний устрій України. При цьому пункт 13 не вилучається. Так, територіальний устрій поняття ширше, ніж адміністративно-територіальний, але все, що може бути регульоване законом, якраз і складає обсяг поняття адміністративно-територіальний устрій. Адже законами не регулюються розташування гірських хребтів чи русел річок. Конституційний Суд в одному з рішень сказав, що пункт 13 про територіальний устрій «означає, що правовий режим адміністративно-територіальних одиниць як окремих складових адміністративно-територіального устрою України повинен визначатися законами України.» (Рішення КСУ №11-рп/2001).

Ще одне застереження стосується дискусій про те, що відтепер законом можна буде встановити особливості для певних адміністративно-територіальних одиниць. По-перше, це можна зробити й сьогодні на основі пункту 13. Так вже було, наприклад, із запровадженням військово-цивільних адміністрацій у двох областях України. По-друге, це можливо робити лише з врахуванням інших положень Конституції України, зокрема щодо унітарності нашої держави (стаття 2). По-третє, інакше в Конституції поступити неможливо. У вище згаданому Рішенні Конституційний Суд зазначив, що регулювання територіального  устрою виключно законами «є однією з важливих гарантій єдності й цілісності державної території України». Якщо цих положень у статті 92 не буде, то це означатиме можливість регулювання статусу адміністративно-територіальних одиниць підзаконними актами та рішеннями органів місцевого самоврядування.

Висновок п’ятий. Абсолютно правильно, відповідно до давно обговорених напрямків реформування місцевого самоврядування та територіальної організації влади Законопроект запроваджує інститут префектів. Але при цьому недоречно виключає їх зі складу виконавчої влади. Це випливає із непотрібних змін до пункту 12 статті 92, пункту 9 статті 116, а також явно вказується в частинах 1-2 статті 118. По-перше, це не відповідає теорії та зарубіжному досвіду. За характером виконуваних повноважень, за способом призначення і належністю до державної служби, очевидно, префекти повинні відноситися до виконавчої влади. Можливо, даними формулюваннями автори Законопроекту роблять спробу конституювати так звану «президентську вертикаль», як часто, абсолютно не відповідно до права, називають у нас сьогодні місцеві державні адміністрації. В цьому контексті такі формулювання породжують загрозу надмірного посилення влади Президента України. Префекти повинні належати до виконавчої влади. Те що їх призначає Президент за поданням Кабінету Міністрів нічого не змінює. До прикладу, Президент так само призначає суддів за поданням Вищої ради правосуддя, але це не означає, що судді не належать до судової влади, а являють якусь «президентську вертикаль».

Висновок шостий. Недоліком Законопроекту, проте не критичним, можна вважати нерозмежованість статусів префектів областей і префектів округів. У принципі, це можна буде зробити в законі, але не настільки глибоко, як вартувало б. Без сумніву, є логіка в призначенні префектів областей Президентом за поданням Уряду. Президент як гарант суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції, прав і свобод людини і громадянина має потребу і можливість взаємодіяти з префектами областей. Але щодо взаємодії з префектами округів, як і з головами РДА сьогодні, він не має і не матиме насамперед можливості. Тому в нас часто якість кадрових рішень щодо призначення на посади голів РДА була низькою. Ефективнішим рішенням може бути визначення у Конституції, що префектів округів призначає Кабінет Міністрів, перед ним вони відповідальні і він скасовує в разі потреби їхні рішення.

Висновок сьомий. Є застереження щодо визначення у Законопроекті повноважень префектів. Цьому присвячена стаття 119. Її пункт 4 надає префекту повноваження вносити Президенту подання про зупинення дії ухваленого органом місцевого самоврядування акта, що не відповідає Конституції та створює загрози… Але ж частина друга статті 144 в редакції Законопроекту визначає, що «дію актів органів і посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їх невідповідності Конституції чи законам України зупиняє префект з одночасним зверненням до суду». По-перше, незрозуміло коли префект має зупиняти сам, а коли вносити подання Президенту. По-друге, якщо й шукати тут логіку і розмежовувати ці випадки, то вона виходить алогічна – коли дрібні порушення, префект діє оперативно сам, а коли великі загрози, то вносить подання Президенту і держава очікує на його реагування. Тому пункт 4 у статті 119 має бути змінений або вилучений.

Загрозливим є пункт 5 частини першої статті 119. Він встановлює, що префект «здійснює інші повноваження, визначені законами України». На основі такої норми в законах можна надати йому стільки повноважень, що для місцевого самоврядування вже не залишиться місця. Такі юридично невизначені норми шкідливі в Конституції, вони породжують як мінімум бажання невиправдано перерозподіляти повноваження... Даний пункт міг би формулюватися таким чином, що префект може мати інші наглядові та координаційні повноваження, визначені законом. Оскільки саме для цього запроваджується інститут префектів.

Висновок восьмий. Запропонована Законопроектом назва нової адміністративно-територіальної одиниці субрегіонального рівня – округ – є дуже невдалою через поширене вживання цього терміну в якості родового поняття різноманітних територіальних утворень – військовий округ, госпітальний округ, освітній округ, прокурорський округ, виборчий округ … Це призводитиме до плутанини у вживанні всіх цих термінів. Крім того стане неможливо використовувати абревіатури, оскільки і область і округ починаються на букву «о». Цих труднощів можна легко уникнути, назвавши цю адміністративно-територіальну одиницю властивою їй історичною назвою – повіт. Це відповідало б історичним традиціям як Східної України, так і Західної. За результатами обговорення на круглих столах в більшості областей України термін «повіт» був підтриманий як основний варіант. Іншим історичним варіантом назви АТО субрегіонального рівня може бути «округа», але вона також має недоліки.

Висновок дев’ятий. У частині першій статті 133 Законопроекту всупереч пропозиціям експертів не вводиться поняття «регіон», з подальшим визначенням у цій статті, що регіонами України є Автономна Республіка Крим та області. Це не дозволяє легалізувати та визначити для вживання в законодавстві терміни регіон, регіональний, та однозначно їх розуміти. Хоча про це багато років пишеться в науковій та експертній літературі. В Україні вживаються терміни регіональна політика, регіональний розвиток, але кожен раз їх треба конкретно визначати, пояснюючи що саме мається на увазі. У зарубіжній теорії та літературі важливе місце займає регіональне самоврядування, а в Україні часто неправильно розуміється зарубіжне законодавство і наукова література через невизначення у нас терміну «регіон».

Крім того, наприклад, сьогодні неможливо зареєструвати нову політичну партію, оскільки в Законі про політичні партії сказано, що рішення про створення політичної партії «має бути підтримано підписами не менше 10 тисяч громадян України, … зібраними не менш як у двох третинах районів не менш як двох третин областей України, міст Києва і Севастополя та не менш як у двох третинах районів Автономної Республіки Крим». Коректніше в подібних випадках оперувати терміном «регіон», який охоплює і області, і АРК. При цьому, звичайно, самі терміни АРК і області не зникають із вжитку.

Висновок десятий. Некоректною є норма в частині другій статті 133 Законопроекту, що «територію України складають громади». Територія України визначена і закріплена міжнародними договорами, вона існувала і була визначеною до народження ідеї запровадити громади. Територія України пов’язана з суверенітетом України і не може залежати від внутрішніх адміністративно-територіальних реформ. Крім того, таке формулювання може призвести до логічного висновку, що територія Чорнобильської зони, військових полігонів, великих заповідних територій тощо не належить до території України, оскільки там немає громад. Або ще загрозливіше – оскільки на окупованих територіях АРК і Донбасу не функціонують громади за українським законодавством, хтось може стверджувати, що вони не відносяться до території України. Очевидно, що породжувати таких проблем непотрібно. Тим більше, що не зрозуміло яка мета переслідувалася включанням цієї норми в Конституцію. Все, що потрібно врегулювати є в інших нормах – громади як АТО , хто їх утворює, змінює, називає тощо…  Насправді все повинно бути навпаки – територія України, як первинно існуюча і базова для існування країни категорія, може ділитися чи поділятися на адміністративно-територіальні одиниці, а не складатися з них. Крім того, такий запис у Законопроекті створює загрозу невідповідності статті 157 Конституції України.

Висновок одинадцятий. Ще одна некоректна норма – положення про те, що «декілька суміжних громад становлять округ», частина третя статті 133. Це також невластиво адміністративно-територіальному поділу країни на субрегіональному рівні. Субрегіональні адміністративно-територіальні одиниці не виникають природним чином, як поселення, наприклад, а створюються державою. Тому територія країни ділиться на адміністративно-територіальні, військові, госпітальні, освітні та інші округи для відповідних потреб державного управління. Крім того, зважаючи на значення слова «суміжні», тобто такі, що мають спільну межу, знаходяться при межі, такий запис вимагатиме утворювати дуже маленькі округи, оскільки громади, які не є між собою суміжні, не зможуть за цією нормою належати до одного округу. Можливо, в цьому і була причина конструювання такої норми. Це підтверджує і слово «декілька» на початку. Але для потреб організації ефективного державного управління на всій території країни, територія України має бути поділена приблизно на 125 повітів чи округів. До складу більшості з них входитиме 10-12, а часом і більше 20 громад. Звичайно, в більшості таких АТО далеко не всі громади будуть суміжні між собою. Отже, цю норму необхідно вилучити з тексту законопроекту, оскільки вона суперечить завданням реформи, визначеним у Концепції реформування місцевого самоврядування та територіальної організації влади.

Висновок дванадцятий. Частина третя статті 140 Законопроекту встановлює, що громада є юридичною особою. Це вірно теоретично і відповідає досвіду більшості європейських країн на захід від України. Проте для нашого пострадянського права це нова і досить радикальна зміна. Сьогодні в нас поняття юридичної особи визначається Цивільним кодексом у статті 80 – це організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. На цій нормі спекулювали так звані «реєстратори громад», в своїй антисуспільній діяльності, спрямованій на розколювання та дестабілізацію ситуації в багатьох громадах України. Цитоване визначення цивільного законодавства не враховує випадку громада – юридична особа. Тому багато громадян України не розуміють цієї пропозиції в Законопроекті і бояться її. Усунути ці проблеми можна, виклавши цю частину в редакції: «Громада є юридичною особою з особливим статусом визначеним законом». У подальших законах і змінах до Цивільного кодексу можна буде врегулювати це нове для нашої правової системи явище.

Висновок тринадцятий. У частині першій статті 140 Законопроекту сказано, що місцеве самоврядування здійснюється громадою «безпосередньо або через органи місцевого самоврядування та їх посадових осіб», а в частині 5 цієї статті в переліку органів місцевого самоврядування відсутній голова громади, незважаючи на те, що згідно частини першої статті 144 голова громади відповідно до закону ухвалює акти, які є обов’язковими до виконання на відповідній території. Сукупність  цих норм породжує проблеми для практики. Можливо, на думку авторів Законопроекту посадові особи в частині першій 140 статті з’являються на позначення саме голів громад, проте це значно ширший термін, він охоплює і посадових осіб органів місцевого самоврядування. Крім того, саме наявність повноваження видавати акти має бути ознакою органу влади чи місцевого самоврядування, а не колегіальність чи одноособовість. Мабуть, автори Законопроекту вирішили відтворити радянське розуміння поняття органу влади, коли саме – колегіальний спосіб ухвалення рішень був ознакою органу влади, не було тоді одноособових органів влади. Проте в європейському адміністративному просторі це не так. І ми давно мали б легалізувати одноособові органи влади, раз ми їх створюємо за європейським взірцем. Отже, і голова громади, і префект мають визнаватися відповідно органом місцевого самоврядування та органом виконавчої влади. Відтак згадка про посадових осіб у частині першій статті 140 та частині другій статті 144 мають бути вилучені, а голова громади доданий до переліку органів місцевого самоврядування в частині п’ятій статті 140.

Висновок чотирнадцятий. У частині першій статті 141 Законопроекту визначається, що право голосу на місцевих виборах обмежується новою нормою «які постійно проживають на території громади». Як це буде встановлюватися, які критерії постійного проживання? В Україні є мільйони людей, які зареєстровані в одній громаді, а реально живуть в іншій. Тисячі людей взагалі ніде не зареєстровані. Така норма не відповідає європейським тенденціям щодо надання права голосу на місцевих виборах всім хто має відношення до життя громади, навіть іноземцям, як правило, тим хто проживає, чи володіє нерухомістю, чи є почесним громадянином міста тощо. В окремих західних країнах є можливість мати кілька місць проживання. І це робиться саме для  надання можливості активної участі особи у житті кількох територіальних громад, де особа має життєві інтереси.  Отже, доцільно не записувати таке неоднозначне визначення в Конституцію, а віддати це на регулювання законом.

Висновок п’ятнадцятий. Законопроект передбачає прямі вибори окружних (повітових) рад. Сьогодні більшість експертів не бачать достатнього обсягу самоврядних повноважень для формування і утримання окружних рад. А представники самоврядування в громадах побоюються, що в разі їх наявності знову почнеться перетягування каната повноважень між радами громад і округів. Проте в перспективі ситуація може змінитися, тому в Конституції є сенс говорити про представницькі органи на цьому рівні. На нашу думку, добрим є варіант з непрямими виборами цих рад, який був у попередньому варіанті Законопроекту. Проте такий спосіб формування органу місцевого самоврядування не відповідає статті 71 Конституції України. Отже, вихід можна шукати в зміні статусу окружних (повітових) рад. Якщо їх назвати не органами місцевого самоврядування, а органами міжмуніципального співробітництва, то суперечності з статтею 71 не буде. Або передбачити утворення координаційних рад на рівні округу (повіту) з числа делегованих туди депутатів рад громад, не називаючи їх окружними радами.  Формування цих рад з числа депутатів рад громад суттєво здешевить їх утворення та функціонування і усуне конкуренцію з їх боку стосовно рад громад.

Висновок шістнадцятий. Положення  частини п’ятої статті 141 Законопроекту про однорічний термін повноважень голів обласних і окружних рад та вибори їх на ротаційній основі були логічними в попередньому варіанті цього Законопроекту, де пропонувалися непрямі вибори цих рад, тобто депутатство в цих радах мали поєднувати вибрані депутати рад громад. Тепер, коли передбачаються прямі вибори і обласної і окружної рад такі норми виглядають сумнівними.

Висновок сімнадцятий. Частиною другою статті 144 Законопроекту встановлюється право префекта зупиняти дію акту органу місцевого самоврядування та ще й їхніх посадових осіб з одночасним зверненням до суду. Так, дійсно, повинно бути, коли в Україні сформується корпус гарантовано правослухняних префектів і найбільша загроза порушення законодавства виходитиме від органів місцевого самоврядування. Але якщо станеться так, що префекти більше порушують закон, зловживають своїми повноваженнями, неправомірно тиснуть на місцеве самоврядування? В цьому випадку префект не повинен мати права самостійно зупиняти дію акта, а має лише звертатися в суд, який вирішить чи зупиняти його дію в якості забезпечення позову. Але такий розвиток подій потребуватиме нових змін у Конституцію. Тому пропонується відкласти це визначення на регулювання законом, сформулювавши частину другу статті 144 таким чином: «Дію актів органів місцевого самоврядування з мотивів їх невідповідності Конституції чи законам України зупиняє суд, а у випадках встановлених законом – префект одночасно із зверненням до суду».

Крім того, категорично не варто поширювати це право префекта на посадових осіб органів місцевого самоврядування (звичайно, мається на увазі, що голова громади є органом місцевого самоврядування). Це і перевантажить префектів, і створить надмірну можливість для них втручатися в діяльність місцевого самоврядування.

Висновок вісімнадцятий. Законопроект знову, як і той що вносився Президентом Порошенком у 2015 році, передбачає наділення Президента правом достроково припиняти повноваження органів місцевого самоврядування у разі ухвалення ними акту, що не відповідає Конституції та створює загрозу порушення державного суверенітету, територіальної цілісності чи загрозу національній безпеці. Як і тоді це право маскується під рішення Конституційного Суду та Верховної Ради, хоча насправді зупинка повноважень органу місцевого самоврядування та призначення тимчасового державного уповноваженого виконувати функції цього органу відбувається одномоментно за рішенням Президента. І в 2015 році, і тепер ці норми викликають чималу тривогу. Є підстави побоюватися, що можливі серйозні зловживання такими повноваженнями.

Висновок дев’ятнадцятий. Якщо ж ці повноваження Президента все ж залишати, то їх варто суттєво скоригувати. По-перше, префект повинен вносити подання не про зупинку акта (це він робить самостійно або робить суд в якості забезпечення позову), а про зупинку повноважень органу місцевого самоврядування, який ухвалив неконституційне рішення, яке створює загрозу порушення державного суверенітету, територіальної цілісності чи загрозу національній безпеці. Президент, відповідно в цьому випадку має не акт зупиняти, а видавати указ про зупинення повноважень органу місцевого самоврядування з одночасним зверненням до Конституційного Суду. Конституційний Суд має перевіряти не акти місцевого самоврядування (це принижує авторитет Конституційного Суду, опускає його до рівня префекта округу), а перевіряти указ Президента на конституційність, тобто на наявність конституційних підстав для його видання. Такий підхід, по-перше, суттєво спрощує конституційне регулювання цих процесів, а по-друге, чітко показує суспільству хто приймає рішення, а хто його лише перевіряє. При такому підході непотрібно вносити зміни до статті 150 Конституції.

Висновок двадцятий. Не видно переконливих аргументів для ускладнення і виписування двох варіантів дій у дев’ятій частині статті 141 Законопроекту. 180 днів вистачило б для всіх випадків призначення позачергових виборів. Це ж не пізніше, швидше можна. Тому варто вилучити останні рядки про варіант передбачений статтею 144 і 120 днів. Тим більше, що коли повноваження припиняються у зв’язку з неконституційними діями органу місцевого самоврядування, то рекомендується навпаки не поспішати з виборами, щоб ситуація переосмислилася громадою. А тут вибори чомусь прискорюються.

Всі інші положення Законопроекту, не згадані в цьому Висновку (зокрема – вилучення переліку областей, вилучення спеціального статусу Севастополя і можливості спеціального статусу інших міст, двозначне поняття слова «громада», 4-річний термін повноважень органів місцевого самоврядування), підтримуються експертами ЦППР.

Всі альтернативні редакції, запропоновані у цьому Висновку, можна подивитися в порівняльній таблиці, яка додається.

Таким чином, хоча законопроект і досягає цілей, але в разі його ухвалення в такій редакції, породить чимало проблем і загроз. Тому він потребує доопрацювання. Найпростіше і найшвидше це можна зробити, якщо Президент організує оперативну комунікацію авторів цього законопроекту, провідних конституціоналістів і експертів з питань реформи місцевого самоврядування і за  результатами спільного опрацювання оперативно внесе новий варіант законопроекту на заміну зареєстрованому.

Інший варіант - після висновку Конституційного Суду, Верховна Рада може внести до Законопроекту поправки і повторно відправити його на висновок Конституційного Суду. Краще внести зміни пізніше, ніж внести їх неякісно.

І, звичайно, Законопроект потребує широкої комунікації. Насамперед потрібний діалог з його авторами. Не виключено, що якихось глибинних їхніх задумів ми просто не зрозуміли.

Усі матеріали на тему змін до Конституції є ТУТ

Автор: Ігор Коліушко, експерт з питань конституційного та адміністративного права